不同意わいせつ罪（旧強制わいせつ罪）

2023年改正前は、暴行又は脅迫により抗拒不能にしてわいせつ行為を行った場合を177条の強制わいせつ罪として、その他の方法を用い抗拒不能の状態にし、あるいは、抗拒不能の状態にある相手に対しわいせつ行為をおこなった場合を178条の準強制わいせつ罪として罰していましたが、同法改正後は、暴行、脅迫及びそれ以外の方法で相手方を不同意状態に置き、又は、不同意状態にある相手に対してわいせつ行為をした場合を全て不同意わいせつ罪として176条で罰することになりました。

不同意わいせつ罪には以下の３つの異なる態様があります。

暴行又は脅迫等の手段を用いて、不同意状態を形成し、又は、相手が不同意状態にあることに乗じて、わいせつ行為を行う場合です。

手段ですが、刑法は次の８つの行為又は状態を上げています。177条に「（以下の）行為又は事由その他これらに類する行為又は事由により」とある通り、以下の8つの行為又は状態はあくまで例示にとどまり、不同意状態を形成するような行為または状態であれば、以下の8つの行為又は状態に限られません。

1. 暴行若しくは脅迫すること
2. 心身の障害を生じさせること
3. アルコール若しくは薬物を摂取させること又はそれらの影響があること。
4. 睡眠その他の意識が明瞭でない状態にさせること又はその状態にあること。
5. 同意しない意思を形成し、表明し又は全うするいとまがないこと。（急に襲う場合等）
6. 予想と異なる事態に直面させて恐怖させ、若しくは驚愕させること又はその事態に直面して恐怖し、若しくは驚愕していること。（被害者がショックで体が硬直し、いわゆるフリーズ状態になること）
7. 虐待に起因する心理的反応を生じさせること又はそれがあること。（被害者が長年にわたって性的虐待を受けてきた場合など）
8. 経済的又は社会的関係上の地位に基づく影響力によって受ける不利益を憂慮させること又はそれを憂慮していること。（教師と生徒など）

2023年刑法改正以前においても、上記の②から⑧までの行為又は事由により相手が抗拒不能の状態に陥り、その状態を利用してわいせつ行為を行えば「準強制わいせつ罪」が成立し、「強制わいせつ罪」と同様に罰せられていました。ですから、②から⑧の行為又は事由を例示的に掲げることで、従来の判例状況をより分かりやすくしたといえるでしょう。

むしろ2023年法改正のポイントは、被害者が「抗拒不能の状態」に陥ることが条件とされていたのを、「同意しない意思を形成し、表明し若しくは全うすることが困難な状態」に陥ることが条件となった点にあるといえるでしょう。ただ、法改正前でも、「抗拒不能の状態」を過度に厳格に捉えることなく、「相手方の年齢、性別、素行、経歴等やそれがなされた時間、場所の四囲の環境その他具体的事情の如何と相伴って、相手方の抗拒を不能にし又はこれを著しく困難ならしめるものであれば足りる」とする解釈が一般化しつつあり、その延長上に不同意状態を新たな条件とする上記法改正があると解することができ、そうであれば改正によって同罪の成立範囲が広がったとはいえないといえます。

ただ、今回の法改正で、警察の本犯罪に臨む姿勢がより厳しくなるのではないかと思われます。今まで警察は、ややもすると、「相手が明確に拒絶しなかったのでから本罪は成立しないのではないか」と言った点から、逮捕に消極的な対応をとることもありましたが、今後は「相手が明確に拒絶できない何か理由があったのではないか」という観点から捜査に臨むようになるのではないかと思われるからです。

行為がわいせつなものではないとの誤信をさせ、若しくは行為をする者について人違いをさせ、又はそれらの誤信若しくは人違いをしていることに乗じて、わいせつ行為をすること。

「行為がわいせつなものではないとの誤信をさせ」とは、例えば、宗教上お祓いをするためにわいせつ行為をすると称して、信者にそのように誤信させる場合などです。 「行為をする者について人違いをさせ」とは、男性が、夜間に他人の家に忍びこみ、相手が自分を夫と誤信しているのを利用し、わいせつ行為に及んだような場合です。

16歳未満の者に対し、わいせつ行為をした者（当該16歳未満の者が13歳以上である場合については、その者が生まれた日より5年以上前の日に生まれた者に限る。）も、不同意わいせつ罪になります。

もし、相手が13歳未満の場合、年齢差に関わりなく、手段を問わず、また、たとえ同意があっても不同意わいせつ罪になります。

相手が13歳以上の場合、行為者との出生日が5年以上離れていないのであれば、上記の不同意型及び錯誤利用型の状況がない限り、不同意わいせつ罪は成立しません。

2017年の法改正で新設されました。18歳未満の者に対し、その者を現に監護する者であることによる影響力があることに乗じてわいせつな行為をした者は、暴力や脅迫等がなくても、相手の同意があったとしても、不同意わいせつ罪と同様に処罰されます。

18歳未満の者が生活全般にわたり、自己を監督、保護している監護者に精神的・経済的に依存し、監護者が、このような依存関係から生じる影響力に乗じて、18歳未満の者に対してわいせつをすることは不同意わいせつ罪と同様にこれらの者の性的自己決定権を侵害することから、本罪が成立することになりました。

現に18歳未満の者を監護し、保護する者であれば「現に監護する者」に該当し、逆に法律上の監護権を有している者（親権者等）であっても、実際に監護している実態がなければ「現に観護する者」に該当しません。「現に監護する」といえるか否かは、同居の有無、居住場所に関する指定等の状況、指導状況、身の回りの世話等の生活状況、生活費の支出等の経済支援状況、未成年に関する就学・就労等の諸手続きを行う状況等を考慮して判断されます。

教師やスポーツ団体のコーチ・監督は、通常「現に監護する者」には当たりませんが、これらの者がわいせつ行為に及べば「経済的又は社会的関係上の地位に基づく影響力によって受ける不利益を憂慮させること」もあり、その結果相手が不同意状態に陥れば、不同意わいせつ罪が成立します。相手が16歳未満（13歳以上であれば、年齢差が５歳以上の場合）であれば同意の有無を問わず177条の不同意わいせつ罪が成立しますし、16歳以上18歳未満であれば青少年保護条例（いわゆる淫行条例）によって処罰されます。

不同意わいせつ罪又は不同意わいせつ未遂罪を犯し、被害者を死傷させた場合、不同意わいせつ致死傷罪になります。

刑も通常の不同意わいせつ罪より重く、無期または3年以上の刑です。最低刑が３年ですから、よほど有利な情状がないと執行猶予とはなりません（実刑となります）。そのため執行猶予となるハードルは極めて高いと言えるでしょう。

暴行中、被害者の抵抗が激しく、わいせつ行為にいたらなくとも、暴行の過程で傷が生じれば不同意わいせつ致傷罪が成立します。また、行為後、被害者が逃走した後に傷を生じた場合も同様です。

各罪の法定刑は以下の通りです。